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Concordato e fallimento possono convivere, ma come? SPECIALE

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Concordato e fallimento possono convivere, ma come? SPECIALE tratto da: Crisi d impresa e fallimento 2017 In sintesi Un impresa commerciale in stato di insolvenza che presenta i requisiti per fallire (art.
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Concordato e fallimento possono convivere, ma come? SPECIALE tratto da: Crisi d impresa e fallimento 2017 In sintesi Un impresa commerciale in stato di insolvenza che presenta i requisiti per fallire (art. 1 L.Fall.) può decidere di accedere alla procedura di concordato preventivo quando vuole evitare il fallimento e tentare il risanamento dell impresa (ad esempio attraverso la continuazione dell attività). Cosa succede però se la procedura fallimentare è già iniziata? In questo speciale ci proponiamo di descrivere come si coordinano la procedura di concordato preventivo (ordinario o con riserva) e l istruttoria fallimentare e che rapporto ricorre tra la domanda di concordato e la richiesta di fallimento. Analizziamo inoltre il problema rappresentato dal pericolo di abuso dello strumento concordatario, utilizzato per differire la dichiarazione di fallimento, citando alcuni casi concreti. Infine esaminiamo la possibilità di rinunciare alla domanda di concordato o presentarne una nuova in caso di insuccesso della prima. Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CREDITI ANTERIORI FALLIMENTO 501 Domanda di concordato preventivo e istanze di fallimento: come si coordinano le procedure Una decisione delle Sezioni Unite ha chiarito come si coordinano la procedura di concordato e l istruttoria fallimentare (Cass. SU 15 maggio 2015 n. 9935). Nella stessa decisione si è affrontato anche il problema dell abuso dello strumento concordatario, esaminato invece al n Secondo le Sezioni Unite in pendenza di una domanda di concordato (ordinario o con riserva) il procedimento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del P.M. può proseguire e non si sospende: è solo impedita temporaneamente la dichiarazione di fallimento sino a quando la domanda di concordato non sia dichiarata inammissibile (art. 162 L.Fall.) o sia revocata l ammissione alla procedura (art. 173 L.Fall.) o non venga approvata la proposta di concordato (art. 179 L.Fall.) o fino a quando, all esito del giudizio di omologazione, viene respinto il concordato (art. 180 L.Fall.). Il procedimento, pertanto, può essere istruito e può concludersi con un decreto di rigetto. Non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tra le procedure, la dichiarazione di fallimento è possibile durante le eventuali fasi di impugnazione dell esito negativo del concordato preventivo. Le Sezioni Unite hanno inoltre precisato che tra la domanda di concordato e l istanza o la richiesta di fallimento ricorre un rapporto di continenza, in quanto si tratta di iniziative tra loro incompatibili e dirette a regolare la stessa situazione di crisi: il giudice deve dunque riunire i relativi procedimenti se pendono avanti allo stesso giudice (ai sensi dell art. 273 c.p.c.) oppure applicare le norme in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a giudici diversi (ai sensi dell art. 39 c. 2 c.p.c.). Così ad esempio se il debitore propone domanda di concordato quando è già pendente, a suo carico, un procedimento prefallimentare innanzi a un diverso tribunale competente a deciderlo, la domanda spetta alla cognizione di quest ultimo, in applicazione della norma sulla continenza (Cass. 15 luglio 2016 n ). Se il tribunale, in conseguenza dell inammissibilità della domanda di concordato dichiara il fallimento dell imprenditore, l interessato può proporre reclamo contro tale sentenza. anche formulando soltanto censure relative alla inammissibilità del concordato (Cass. SU 15 maggio 2015 n. 9935). Se la domanda di concordato è proposta dopo la dichiarazione di fallimento ma prima della pubblicazione della relativa sentenza, la cassazione in due decisioni ravvicinate si è espressa in modo opposto: a) una prima tesi ritiene che la domanda sia inammissibile: il momento della pronuncia della sentenza è quello della deliberazione della decisione, mentre la successiva stesura della motivazione, la sottoscrizione e la pubblicazione (da cui decorrono gli effetti della sentenza) non incidono sulla sua sostanza, né il fallendo può pretendere la revoca di una decisione già assunta e la retrocessione del processo alla fase istruttoria a seguito della tardiva presentazione di una domanda concordataria su cui il collegio non è più tenuto a statuire (Cass. 17 agosto 2016 n ); b) una seconda tesi ritiene che solo con la pubblicazione la sentenza acquisti giuridica esistenza esterna mentre la sua deliberazione è atto meramente interno. È stata quindi cassata la dichiarazione di fallimento del ricorrente, il quale, prima della pubblicazione della sentenza, aveva presentato domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (Cass. 24 agosto 2016 n ). 904 Seguendo tale impostazione se in pendenza di una procedura prefallimentare il debitore presenta una domanda di concordato il tribunale non deve sospendere né dichiarare improcedibile la procedura prefallimentare (Cass. 24 ottobre 2012 n ), dovendo bilanciare le opposte iniziative e coordinare le esigenze del debitore con gli interessi della procedura fallimentare (Cass. 4 settembre 2009 n , richiamata da Cass. 24 ottobre 2012 n ). La tesi delle Sezioni Unite era già stata prospettata dai giudici di merito secondo i quali il tribunale può pronunciarsi sull ammissibilità della domanda di concordato, senza sospendere il procedimento prefallimentare (c.d. nesso di pregiudizialità logica o funzionale tra concordato e fallimento) potendo a tale fine utilizzare anche la documentazione proveniente dai creditori che hanno presentato istanze di fallimento (Trib. Novara 20 marzo 2013). 906 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CREDITI ANTERIORI FALLIMENTO 501 Il tribunale può sospendere la procedura fallimentare se verifica che la domanda di concordato, sulla base di un esame sommario, appare ammissibile (e vantaggiosa). Il debitore che chiede il concordato durante l istruttoria prefallimentare dovrebbe comunque illustrare i vantaggi del concordato (ad esempio esaltando la funzione di conservazione dell impresa e di ripresa dell attività produttiva o spiegando perché la liquidazione concordataria possa essere economicamente più vantaggiosa rispetto a quella fallimentare) (Trib. Perugia 4 novembre 2009 n. 92). Se nel concordato con riserva viene presentata un istanza di fallimento in pendenza del termine per depositare la documentazione, il coordinamento tra queste fasi si ottiene rinviando l udienza di comparizione delle parti a una data successiva a quella prevista per il deposito della documentazione da parte del debitore. Ciò consente al creditore di verificarne l effettivo deposito e di valutare la convenienza della proposta rispetto a un eventuale procedura fallimentare (Trib. Terni 26 febbraio 2013). In un caso, la domanda di fallimento è stata dichiarata improcedibile, in applicazione della regola (posta dall art. 168 L.Fall.16 marzo 1942) che vieta dalla data di pubblicazione della domanda di concordato di iniziare o proseguire azioni esecutive, tra le quali è compresa anche quella concorsuale (Cass. 11 giugno 2013 n ). Pericolo di abuso del concordato Nella prassi spesso si ha la percezione che il debitore che presenta una domanda di concordato in pendenza di una procedura prefallimentare, abusi dello strumento concordatario, per differire la dichiarazione di fallimento e ottenere il blocco delle azioni esecutive e cautelari, senza però avere lo scopo di risanare l impresa. Secondo le Sezioni Unite ricorre un abuso quando si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l ordinamento li ha predisposti, in violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo (Cass. SU 15 maggio 2015 n. 9935, la quale ha confermato che è inammissibile una domanda di concordato proposta con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento). A fronte di una domanda di concordato formalmente ineccepibile il giudice, se emergono atti di frode del debitore o sue condotte penalmente rilevanti (le quali possono essere evidenziate dal P.M. che partecipa al procedimento) può dare precedenza all istanza di fallimento e può accoglierla se ne ricorrono i presupposti (Trib. Terni 8 novembre 2013). Se sono evidenti i profili di inammissibilità della proposta di concordato o un abuso dello strumento il tribunale può pronunciarsi direttamente sull istanza di fallimento, è il caso in cui la domanda può paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore (per il decorso dei termini oltre i quali le azioni non possono più essere esercitate) o può incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo (App. Venezia 29 maggio 2014). Esaminiamo alcuni casi concreti in cui si è posto il problema dell abuso dello strumento concordatario: il debitore presenta una domanda di concordato con riserva e nel termine fissato, propone un concordato liquidatorio. Nelle more del vaglio di ammissibilità e a seguito di una richiesta di integrazioni dei documenti e dell attestazione da parte del tribunale, deposita un atto di rinunzia alla domanda di concordato e contestualmente chiede di fissare un nuovo termine per presentare ex novo proposta e piano: il tribunale ha ravvisato l abuso dello strumento concordatario e ha dichiarato inammissibile la nuova domanda (Trib. Napoli 25 febbraio 2015); il debitore durante l istruttoria prefallimentare deposita ricorso per concordato con riserva. Alla data in cui il collegio deve decidere sul fallimento non è ancora scaduto il termine per depositare i documenti sul concordato (e quindi il tribunale non può valutare la serietà e l attuabilità del piano). Il tribunale ha dato precedenza alla decisione sull istanza di fallimento, ritenendo che il debitore avesse abusato dello strumento concordatario, in quanto erano emersi elementi concreti indicativi di situazioni illecite o illegittime o comunque dannose per la massa dei creditori (Trib. Perugia 19 luglio 2013); il tribunale ha rigettato per abuso del diritto una domanda di concordato con riserva di un debitore che aveva già fatto domanda per un concordato ordinario (non andata a buon fine per mancato raggiungimento delle maggioranze) (Trib. Messina 1 febbraio 2013); non c è abuso del concordato se, nonostante la rinuncia a due precedenti proposte, non sono state proposte istanze di fallimento e il debitore ha svolto un intensa attività allo scopo di raggiungere un accordo con i creditori (Trib. Messina 10 dicembre 2014); 908 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre CREDITI ANTERIORI FALLIMENTO 501 il debitore presenta domanda di concordato con riserva per far decorrere il termine di un anno dalla cancellazione della società decorso il quale la società non può più essere dichiarata fallita (ai sensi dell art. 10 L.Fall.16 marzo 1942): si tratta di un abuso dello strumento concordatario e la società è stata dichiarata fallita (Trib. Rovigo 27 marzo 2014). Presentazione di successive domande di concordato Se il debitore ha già presentato una domanda che non ha incontrato l interesse dei propri creditori, può presentare successivamente una nuova domanda con una differente proposta, purché con un effettivo carattere innovativo. Può, ad esempio, prevedere una diversa formazione dell attivo (se è possibile far confluire altri cespiti o finanziamenti ottenuti da terzi), oppure può formulare diversamente la proposta di soddisfazione del ceto creditorio o differenti tempistiche di pagamento o ancora nuove forme di garanzia dei pagamenti già prospettati (Trib. Forlì 12 marzo 2013). Non possono però essere avanzate due successive proposte concordatarie che si differenzino per aspetti marginali e inidonee a mutare in concreto il quadro, giuridico e/o economico, già qualificato una prima volta come inadeguato o insoddisfacente; una tale domanda avendo il solo fine di procrastinare il vaglio dell istanza di fallimento, costituisce un chiaro abuso dello strumento processuale a disposizione dell imprenditore in crisi (Trib. Forlì 12 marzo 2013). 910 Rinuncia alla domanda Parte della dottrina ritiene che il debitore possa rinunciare alla domanda di concordato fino al momento in cui il concordato è approvato dai creditori (Bellè, D Attorre). Una diversa tesi ammette la rinuncia alla domanda ma solo fino a 15 giorni prima dell adu nanza, adeguando il termine a quello previsto per la modifica (Amatore), altri lo anticipa al momento dell omologazione (Ambrosini). Il proponente può, in pendenza dell udienza fissata per la dichiarazione di inammissibilità, o anche per l esame di eventuali istanze di fallimento, depositare una nuova domanda di concordato (art. 161 c. 1 L.Fall.), dalla quale si desume la rinuncia a quella con riserva, sempre che la nuova domanda non si traduca in un abuso dello strumento concordatario (Cass. 31 marzo 2016 n. 6277). 911 Copyright by Ipsoa - Francis Lefebvre s.r.l I diritti di traduzione, di riproduzione e di adattamento totale o parziale e con qualsiasi mezzo (compresi le copie fotostatiche, i film didattici o i microfilm) sono riservati per tutti i Paesi L elaborazione dei testi, anche se curata con scrupolosa attenzione, non comporta né sostituisce una prestazione professionale e non può comportare specifiche responsabilità per involontari errori o inesattezze. Per maggiori informazioni scrivi a
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