Please download to get full document.

View again

of 25
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.

EEN NEDERLANDSE PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID: WENSELIJK?

Category:

Pets & Animals

Publish on:

Views: 8 | Pages: 25

Extension: PDF | Download: 0

Share
Related documents
Description
EEN NEDERLANDSE PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID: WENSELIJK? EEN NEDERLANDSE PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID: WENSELIJK? A Dutch Limited Liability Partnership: desirable?
Transcript
EEN NEDERLANDSE PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID: WENSELIJK? EEN NEDERLANDSE PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID: WENSELIJK? A Dutch Limited Liability Partnership: desirable? Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op gezag van de rector magnificus Prof.dr. H.G. Schmidt en volgens besluit van het College voor Promoties. De openbare verdediging zal plaatsvinden op donderdag 17 februari 2011 om uur door Iris Stefanie Wuisman geboren te Leiden ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM Promotiecommissie Promotoren: Overige leden: Prof.mr. M.J. Kroeze Prof.mr. J.B. Wezeman Prof.mr. B.F. Assink Prof.mr. L. Timmerman Prof.dr. J.C.M. van Sonderen Deze dissertatie is ook verschenen in de serie Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 81, onder ISBN Voorwoord En dan is het boek ineens echt af! Naar dat moment heb ik net als veel promovendi erg uitgekeken. De ontdekkingstocht, het ongelimiteerd nieuwsgierig mogen zijn, de uitdaging, het uitpluizen, de verrijking van je inzicht, het zelf kunnen creëren maar ook het moeten missen van veel leuke en mooie momenten, het ploeteren, altijd het gevoel hebben dat je eigenlijk aan het proefschrift moet werken en die laatste zware loodjes; en nu is het klaar! Het proefschrift draagt weliswaar mijn naam maar ik had het niet tot stand kunnen brengen zonder de hulp van een aantal voor mij belangrijke mensen die ik hierbij graag ga bedanken. Allereerst mijn twee promotoren Maarten Kroeze en Jan Berend Wezeman. Dank dat jullie mij, met mijn scriptie als uitgangspunt, de mogelijkheid hebben gegeven om te promoveren. Ik bewonder jullie gedrevenheid en enthousiasme voor het ondernemingsrecht. Die heeft aanstekelijk en motiverend gewerkt. Dank voor jullie inzichten en de mij vergunde vrijheid bij het schrijven van dit proefschrift. Prof. mr. L. Timmerman, Prof. dr. J.C.M. van Sonderen en Prof. mr. B.F. Assink zijn bereid geweest zitting te nemen in de kleine commissie. Zij hebben mijn proefschrift van zeer deskundig en constructief commentaar voorzien. Commentaar dat mij gestimuleerd heeft mijn proefschrift verrijkt met hun toegevoegde waarde de finishing touch te geven. Ik spreek daarvoor hier graag mijn waardering uit. Een bijzonder woord van dank gaat uit naar Stibbe. Zowel voor als tijdens mijn dienstverband heb ik letterlijk en figuurlijk de ruimte gekregen om aan mijn proefschrift te schrijven. Norbert, Peter, Peter en Aernout van Plugwise, het was een moeilijke beslissing om van het ondernemerschap over te stappen naar de wetenschap. Dank voor jullie begrip voor die beslissing en het mogelijk maken dat ik aan mijn promotie kon werken. Lieve en begripvolle vrienden en vriendinnen. Ik ben blij dat ik jullie heb. De afgelopen tijd hebben mijn werk, de advocatenopleiding en het proefschrift zo n beetje al mijn tijd opgeslokt en daardoor zijn jullie er vaak bij ingeschoten. V VOORWOORD Nu zijn zowel de opleiding als het proefschrift af waardoor we weer veel leuke dingen samen kunnen doen. Lieve familie en in het bijzonder lieve papa. Onvoorwaardelijke steun. Moreel en inhoudelijk. Jullie weten hoeveel ik dat waardeer. Lieve Martien mijn laatste dank gaat naar jou. Jij bent mijn liefde, jij bent mijn maatje. Zonder jou zou ik dit project niet hebben volbracht. Ook voor jou was promoveren af en toe een uitputtingsslag en ik heb ontzag voor jouw uithoudingsvermogen. Samen hebben we alle hoogtepunten gevierd en de moeilijke momenten gedeeld. Ik zal nog vaak terugdenken aan onze momentjes zoals het ritje naar de andere kant van het land om daar de perfecte lundia-stelling bij elkaar te vinden om mijn eindeloze papieren thuis een plekje te geven of aan de heerlijke champagne en onze taart. Lieve Martien, het is het feestje om jou in mijn leven te hebben. Iris VI Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding Inleiding Opbouw 5 Hoofdstuk 2. Jurisdictionele competitie Inleiding Jurisdictionele competitie Het model van Tiebout Het model van Tiebout in juridische context Voorwaarden voor een jurisdictionele competitie Jurisdictionele competitie en het vennootschapsrecht Aanbodzijde in het vennootschapsrecht Horizontale en verticale competitie Vraagzijde in het vennootschapsrecht Vennootschapsrechtelijke belangen van vennootschappen Andere belangen van vennootschappen Jurisdictionele competitie in de VS Mobiliteit van kapitaalvennootschappen in de VS Mobiliteit van personenvennootschappen in de VS Stimulansen aan de aanbodzijde in de Verenigde Staten Stimulansen aan de vraagzijde in de Verenigde Staten Home-state-preference van kleine besloten vennootschappen De vraag naar ander recht Conclusie jurisdictionele competitie in de Verenigde Staten Jurisdictionele competitie in Europa Inleiding Europese Unie (algemeen) Harmonisatie versus deregulering (algemeen) Harmonisatie en deregulering in het vennootschapsrecht Mobiliteit van vennootschappen in de Europese Unie Incorporatieleer vs. werkelijke zetelleer De werkelijke zetelleer De incorporatieleer Toepasselijkheid van de twee leren op kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen? Europese maatregelen en mobiliteit van vennootschappen 37 VII INHOUDSOPGAVE Societas Europaea en de Societas Cooperativa Europaea Societas Privata Europaea Grensoverschrijdende juridische fusie Belastingheffing en de mogelijkheid van statutaire zetelverplaatsing Conclusie Europese maatregelen en mobiliteit van vennootschappen Arresten van het Europese Hof over vrijheid van vestiging van vennootschappen Immigratie: Centros, Überseering en Inspire Art Centros Überseering Inspire Art Emigratie: Daily Mail, Hughes de Lasteyrie du Saillant, Cadbury Schweppes, Sevic en Cartesio Daily Mail Hughes de Lasteyrie du Saillant Cadbury Schweppes Sevic Cartesio De gevolgen van de uitspraken van het Europese Hof Conclusie Immigratie Conclusie Emigratie Conclusie uitspraken van het Europese Hof Stimulansen aan de vraagzijde in de Europese Unie Europese jurisdictionele competitie gericht op kleine besloten vennootschappen Aantallen (her)incorporaties Stimulansen aan de aanbodzijde in de Europese Unie Conclusies en verschillen tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten in de mobiliteit van vennootschappen Nederland Afsluitende conclusie 63 Hoofdstuk 3. Rechtsvormkeuze Inleiding Vennootschapstructuur Het spectrum van vennootschappen Gemeenschappelijke en conflicterende belangen Fiscaliteit Aansprakelijkheid Redenen voor (beperkte) aansprakelijkheid Gerechtigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid Utilisme Rechtseconomie Kantianisme Liberalisme Toegepast op het aansprakelijkheidsregime 76 VIII INHOUDSOPGAVE Rechtseconomie en aansprakelijkheid Kantianisme en aansprakelijkheid Aansprakelijkheid in het vennootschapsrecht Pro rato theorie Pro rato theorie en verzekeringen Kritiek op de pro rato theorie Efficiëntietheorie Efficiëntie en winstmaximalisatie Efficiëntie en transactiekosten Kritiek op de efficiëntietheorie Relativering van de kritiek op de efficiëntietheorie Verschillende soorten schuldeisers De risico s van schuldeisers Efficiëntietheorie en risico s Efficiëntietheorie en verzekeringen Beschermingsmechanismen bij beperkte aansprakelijkheid Kapitaalbescherming door dwingende regelgeving Twee soorten kapitaalbeschermingsregels Minimumkapitaalregels Uitkeringsregels Argumenten voor dwingende uitkeringsregels Argumenten tegen dwingende uitkeringsregels Gevolgen van ongeoorloofde uitkeringen Openbaarmaking Conclusie dwingendrechtelijke kapitaalbeschermingsregels Bescherming door creditor self help Informatie en convenanten Zekerheden en garanties Verzekering en diversificatie Argumenten voor het creditor self help-mechanisme Creditor self help en non-adjusting schuldeisers Argumenten tegen het creditor self help-mechanisme Relativering argumenten tegen het creditor self help-mechanisme Conclusie creditor self help Bescherming door standaarden Doorbraak van aansprakelijkheid in de Verenigde Staten Fraudulent transfers in de Verenigde Staten Doorbraak van aansprakelijkheid in het Verenigd Koninkrijk Fraudulent trading in het Verenigd Koninkrijk Wrongful trading in het Verenigd Koninkrijk Doorbraak van aansprakelijkheid in Nederland Aansprakelijkheid van bestuurders en wrongful trading De Beklamel-situatie De Oosterhof-situatie Aansprakelijkheid van aandeelhouders en wrongful trading 117 IX INHOUDSOPGAVE Aansprakelijkheid van bestuurders en vermogensonttrekkingen Aansprakelijkheid van aandeelhouders en vermogensonttrekkingen Welk schuldeisersbeschermingsmechanisme onder een beperkt aansprakelijkheidsregime is geschikter? Beschermingssystemen en het utilisme/kantianisme Beschermingssystemen en common law/civil law Beperkte aansprakelijkheid, welvaartsmaximalisatie en redelijkheid Schuldeiserbescherming, welvaartsmaximalisatie en redelijkheid Kleine besloten vennootschappen en beperkte aansprakelijkheid Kleine besloten kapitaalvennootschappen en beperkte aansprakelijkheid Personenvennootschappen en beperkte aansprakelijkheid Reputatie en beperkte aansprakelijkheid Nadelen van onbeperkte aansprakelijkheid Het creditor self help-mechanisme en kleine besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Beperkte aansprakelijkheid en individuele garantstellingen Overwegingen van efficiëntie en democratie voor kleine besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Kapitaalbescherming bij personenvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Kapitaalbescherming bij LLP s in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk Uitbreiding van aansprakelijkheid Openbaarmakingsvereisten Uitkeringen en de Amerikaanse LLP Uitkeringen en de Engelse LLP Doorbraakaansprakelijkheid, wrongful trading en fraudulent trading rule in het Verenigd Koninkrijk Doorbraakaansprakelijkheid, wrongful trading en fraudulent transfer rule in de Verenigde Staten Vennootschap en verzekering Argumenten tegen kleine besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Overwegingen van efficiëntie en democratie tegen kleine besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Tegenargumenten vanuit het verzekeren Conclusie beperkte aansprakelijkheid voor kleine besloten vennootschappen Conclusie 145 Hoofdstuk 4. De Verenigde Staten Inleiding Rechtsvormen in de Verenigde Staten 147 X INHOUDSOPGAVE Corporations vs. Partnerships Ontwikkeling van nieuwe rechtsvormen Corporations (kapitaalvennootschappen) Business corporations (public en close) Wetgeving voor close corporations Gevolgen van de kwalificatie als close corporation Professional corporations Fiscaliteit: C-corporations en S-corporations C-Corporation S-Corporation Limited Liability Company Ontwikkeling van de Limited Liability Company Introductie van de LLC in de diverse staten LLC-wetgeving Kenmerken van de LLC Vennootschapstructuur Aansprakelijkheid Fiscaliteit Kinter regulations Check-the-box regulations Gevolgen van de check-the-box regulations Partnerships General Partnership Wetgeving Limited Partnership Limited Liability Partnership Ontwikkeling van de LLP Introductie van de LLP in Texas Introductie van de LLP in de andere staten Kenmerken van de LLP Vennootschapstructuur Bestuursbevoegdheid en winst&verliesdeling Vertegenwoordigingsbevoegdheid Aansprakelijkheid Externe en interne aansprakelijkheid Drie generaties LLP-regelingen De eerste generatie De tweede generatie De derde generatie Uitzonderingen op de full shield-bescherming Externe aansprakelijkheid na uittreding, ontbinding en toetreding Verzekeringen, verbod op uitkeringen en piercing the corporate veil Aansprakelijkheid en beroepsregels Fiscaliteit 182 XI INHOUDSOPGAVE 4.8 Verschillen en overeenkomsten tussen de LLC en LLP Het gebruik van de LLC en LLP in de Verenigde Staten Aandachtspunten voor Nederland Conclusie 188 Hoofdstuk 5. Het Verenigd Koninkrijk Inleiding Rechtsvormen in het Verenigd Koninkrijk Partnerships vs. Companies Veranderend ondernemingsrecht Partnerships Partnership Limited Partnership Companies Limited companies vs. Unlimited companies Small-, Medium- en Large companies Public companies vs. Private companies Een nieuwe vorm van besloten kapitaalvennootschap? Herziening van het kapitaalvennootschapsrecht Limited Liability Partnership Ontwikkeling van de LLP Wetgeving Kenmerken van de LLP Beschikbaarheid van de LLP Structuur Aansprakelijkheid Persoonlijke aansprakelijkheid Contributions en andere waarborgen voor schuldeisers Fiscaliteit Kritiek op de LLP-vorm voor het MKB Vergelijking tussen het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten Het gebruik van LLP s in het Verenigd Koninkrijk Aandachtspunten voor Nederland Conclusie 218 Hoofdstuk 6. Nederland Inleiding Rechtsvormen in Nederland Personenvennootschappen Kapitaalvennootschappen Veranderend ondernemingsrecht Modernisering van het BV-recht Belangrijkste wijzigingen in het BV-recht Herziening van het personenvennootschaprecht Belangrijkste wijzigingen in het personenvennootschaprecht Veranderingen in het vennootschapsrecht voldoende? 229 XII INHOUDSOPGAVE Een nieuwe rechtsvorm in het vennootschapsrecht? Conclusies en aanbevelingen uit het WODC-onderzoek Gewenste vennootschappelijke structuur voor het MKB en de vrije beroepsbeoefenaren Het juridische karakter van de BV Dwingend BV-recht/duale orgaanstructuur Het juridische karakter van de personenvennootschap Welke vennootschappelijke structuur is voor het MKB en de vrije beroepsbeoefenaren wenselijk? Gewenst aansprakelijkheidsregime voor het MKB en de vrije beroepsbeoefenaren Externe aansprakelijkheid bij de vennootschappen uit Titel De aansprakelijkheid bij de OV/OVR: artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel Artikel 7:813 lid 1 Wetsvoorstel Titel Artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel Artikel 7:813 lid 3 Wetsvoorstel Titel Externe aansprakelijkheid van de besturende derde Externe aansprakelijk van een uitgetreden, toegetreden of gewezen vennoot Interne aansprakelijkheid Suppletieplicht van vennoten bij vereffening Interne aansprakelijkheid bij uittreding, toetreding of opvolging Inperking van de onbeperkte aansprakelijkheid Afwijkingen van het externe aansprakelijkheidsregime van personenvennootschappen: contractuele aansprakelijkheidsbedingen Werking van contractuele aansprakelijkheidsbedingen Contractuele aansprakelijkheidsbedingen en derden Conclusie contractuele aansprakelijkheidsbedingen Gevolgen van het onbeperkte aansprakelijkheidsregime van personenvennootschappen Conclusie gewenst aansprakelijkheidsregime voor het MKB en de vrije beroepsbeoefenaren Gewenst belastingregime voor het MKB en de vrije beroepsbeoefenaren Inkomstenbelasting Belastingplichtige onder de Wet IB (Belastbare) Winst uit onderneming Vennootschapsbelasting Het winstbegrip Dubbele belastingheffing Belastingheffing personenvennootschap nieuwe stijl Voordelen en nadelen Vpb en IB Conclusie gewenst belastingregime voor het MKB en de vrije beroepsbeoefenaren Een Nederlandse LLP gewenst 267 XIII INHOUDSOPGAVE 6.8 De Nederlandse LLP Wettelijke verankering van de Nederlandse LLP Beschikbaarheid Het ontstaan van een OVBA Rechtspersoonlijkheid Redenen voor het optionele stelsel van rechtspersoonlijkheid in het Wetsvoorstel Titel Rechtspersoonlijkheid en de OVBA Oprichtingsvereisten van een Amerikaanse LLP Verkrijging van rechtspersoonlijkheid in Wetsvoorstel Titel Inschrijving in het handelsregister Notariële akte voor de oprichting van een OVR of de verkrijging van rechtspersoonlijkheid Inschrijving en formele oprichtingseisen van de OVBA Plaatsing van de OVBA in het Wetsvoorstel Titel Nadere eisen of waarborgen Verkrijging van beperkte aansprakelijkheid en omzetting in een OVBA Omzetting en de Amerikaanse LLP Verkrijging van rechtspersoonlijkheid door een OV Omzetting van een OVR in een BV Uitwerking van de verkrijging van beperkte aansprakelijkheid en de omzetting in een OVBA Uitwerking in de wetgeving van het verkrijgen van beperkte aansprakelijkheid door de OV en OVR Omzetting van een BV en een NV in een OVBA? Uitwerking in de wetgeving van de omzetting van een BV in een OVBA Omzetting van een NV in een OVBA Het opgeven van beperkte aansprakelijkheid en de omzetting van een OVBA in een BV Uitwerking in de wetgeving van het opgeven van beperkte aansprakelijkheid en de omzetting van een OVBA in een BV Reorganisaties Vennootschapstructuur Aansprakelijkheid Externe aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA Uitwerking in de wetgeving van de externe aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA Aansprakelijkheid: toetreden en opvolgen 312 XIV INHOUDSOPGAVE Externe aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA na uittreding en omzetting Interne aansprakelijkheid bij uittreding van vennoten van de OVBA Crediteurenbescherming OVBA en bescherming door de overeenkomst OVBA en bescherming door de wet en standaarden Regels over ongeoorloofde vermogensonttrekkingen/ uitkeringen Uitkeringsregels in de Verenigde Staten Uitkeringsregels in het Verenigd Koninkrijk Uitkeringsregels in Nederland Uitkeringen in het Wetsvoorstel flex-bv Uitkeringsregels en de OVBA Bestaande waarborgen voor vermogensonttrekkingen bij de OVBA Winstuitkeringen Aansprakelijkheid bij OVBA-winstuikeringen Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13 (besturende vennoten) Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:800 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 (besturende, niet-besturende en opeisende vennoten) Aansprakelijkheid van vennoten voor de uitkeringsbepaling uit de vennootschapsovereenkomst en de ontvangers van de uitkering zonder dat deze opgeëist is Aansprakelijkheid van derden die bevoegd zijn besluiten tot uitkering te nemen Vorderingsrechten op grond van artikel 7:800 lid 2 en 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel Acties van individuele schuldeisers Acties van de curator buiten Titel Artikel 42 Faillissementswet Artikel 47 Faillissementswet Onrechtmatige daad Transacties met dezelfde financiële consequenties als winstuitkeringen Voldoende waarborgen of een specifieke OVBAuitkeringsregel vereist? Specifieke uitkeringsregel voor de OVBA Wat valt er onder het begrip uitkeringen? De maatstaven voor de bepaling of een uitkering geoorloofd is Opeisbare schulden, het omslagpunt en voorzienbaarheid 339 XV INHOUDSOPGAVE Wie is aansprakelijk voor ongeoorloofde uitkeringen bij de OVBA De plaats van de uitkeringsregel in het recht Verjaringstermijn van de vordering op grond van de uitkeringsregel Wrongful trading en de OVBA Minimumkapitaal en jaarrekening Aansprakelijkheidsverzekering en beroepsorganisaties Fiscaliteit Afsluiting; de Nederlandse OVBA Conclusie 352 Hoofdstuk 7. Fiscale classificatie van de OVBA Inleiding Zelfstandige belastingplichtigen Binnenlandse belastingplichtigen Rechtspersonen Rechtspersoonachtigen Buitenlandse belastingplichtigen De classificatie van de OVBA De rechtsgronden van de Vpb Het buitenkansbeginsel De leer van het globale evenwicht Antropomorfe visie draagkrachtbeginsel Zelfstandigheid en rechtspersonen bekeken vanuit de wetgever Zelfstandigheid van de vennootschap Zelfstandig vermogen Zelfstandig vermogen en de OVBA Zelfstandig vermogen en (toekomstige) personenvennootschappen Conclusie zelfstandig vermogen Afgescheiden winst Afgescheiden winst en de OVBA Afgescheiden winst en (toekomstige) personenvennootschappen Afgescheiden winst en vennootschapbelastingplichtigen Conclusie afgescheiden winst Zelfstandigheid van de aandeelhouders Vereenzelviging: aandeelhouder en ondernemer Vereenzelviging en de OVBA Vereenzelviging en (toekomstige) personenvennootschappen Vereenzelviging en vennootschapsbelastingplichtigen Conclusie vereenzelviging Aansprakelijkheid Aansprakelijkheid en de OVBA 384 XVI INHOUDSOPGAVE Aansprakelijkheid en (toekomstige) personenvennootschappen Aansprakelijkheid en vennootschapsbelastingplichtigen Conclusie aansprakelijkheid Verhandelbaarheid Verhandelbaarheid: open karakter en het toestemmingsvereiste Verhandelbaarheid en de OVBA Verhandelbaarheid en (toekomstige) personenvennootschappen Verhandelbaarheid en vennootschapsbelastingplichtigen Conclusie verhandelbaarheid Conclusie rechtsgronden en huidi
Similar documents
View more...
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks