Please download to get full document.

View again

of 65
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.

Zicht op toezicht banken

Category:

Magazines/Newspapers

Publish on:

Views: 17 | Pages: 65

Extension: PDF | Download: 0

Share
Related documents
Description
Zicht op toezicht banken Zicht op toezicht banken S. van Bracht (s304216) Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Business Law Master Recht & Management Eindscriptie Recht
Transcript
Zicht op toezicht banken Zicht op toezicht banken S. van Bracht (s304216) Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Business Law Master Recht & Management Eindscriptie Recht & Management 12 juli 2011 Hoe is het juridisch systeem van bankentoezicht georganiseerd, en hoe werkt dit de facto in de financiële sector? 2 Inhoudsopgave Zicht op toezicht bij banken Samenvatting 5 Voorwoord 7 Inleiding 8 Deel 1 Stelsel van toezicht banken 9 Hoofdstuk 1 Een introductie op toezicht Rechtvaardiging voor toezicht Het juridisch kader 11 Hoofdstuk 2 Het interne toezicht Raad van commissarissen Compliance officer Externe accountant Risicomanagement 16 Hoofdstuk 3 Het externe toezicht Prudentieel toezicht Gedragstoezicht Europees toezicht 21 Besluit Deel 1 25 Deel 2 Casusonderzoek: (falend) toezicht in de praktijk 26 Hoofdstuk 4 Casusonderzoek DSB Bank Focus van het onderzoek Bankvergunning Zeggenschapsstructuur Tegenstrijdige belangen Deskundigheid & betrouwbaarheid Raad van commissarissen Sense of urgency Inrichting van de organisatie Fiscale eenheid Conclusies 37 Hoofdstuk 5 Casusonderzoek Icesave Terugbetalingsregeling Focus van het onderzoek Homestate control Europees paspoort Bevoegdheden host country 42 3 5.6 Publicatie van risico s Tijdslijn Conclusies 48 Besluit Deel 2 49 Deel 3 Aansprakelijkheid en ontwikkelingen in toezicht 50 Hoofdstuk 6 Toezichthouderaansprakelijkheid Toezichthouderdilemma Expectation gap en posterieure beoordeling Aansprakelijkheid toezichthouders Toezichthouderaansprakelijkheid bij DSB en Icesave Beperking van aansprakelijkheid Ontwikkelingen in het bankentoezicht 56 Hoofdstuk 7 Eindconclusies & aanbevelingen 58 Conclusies 58 Aanbevelingen 61 4 Samenvatting Crisis in toezicht, of toezicht in een crisis? Mooier had president Wellink het onderwerp niet kunnen formuleren in zijn speech 1 over de beslissingen die door toezichthouders zijn genomen na de problemen in de bancaire sector ten tijde van de financiële crisis 2. De woordspeling geeft mijns inziens ook de dunne scheidslijn weer tussen intern toezicht door de raad van commissarissen en de interne controlefuncties en het externe toezicht door de toezichthoudende instanties AFM en DNB. De interne onafhankelijke toezichthoudende controlefuncties binnen een financiële instelling moeten de schakel vormen tussen het beleid van het bestuur van de financiële instelling enerzijds en de externe toezichthouders AFM en DNB anderzijds. Deze functionarissen moeten volledig onafhankelijk hun toezichthoudende taak kunnen uitvoeren. Hiernaast is het belangrijk dat de risico s die een bank bereid is te lopen (risk appetite) op de juiste manier worden beheerst. Naast het nationale toezicht, wordt per 1 januari 2011 ook Europees toezicht gehouden in de financiële sector. Hiervoor zijn drie sectorspecifieke autoriteiten aangesteld waar de Europese bankenautoriteit 3 fungeert als Europees toezichthouder voor het bankwezen. Deze extra dimensie van toezicht moet zorgen voor een betere werking van de interne markt. De drama s rond Icesave en DSB Bank heeft toezichthouder DNB ernstig in verlegenheid gebracht. Ondanks dat er een groot aantal oorzaken van interne aard bij DSB Bank naar voren zijn gekomen, had ook toezichthouder DNB in een veel eerder stadium moeten optreden. DNB heeft geprobeerd met een softe horizontale aanpak DSB Bank weer op het rechte spoor te krijgen maar doordat er te weinig druk werd uitgeoefend was een faillissement onontkoombaar. De problemen bij Icesave zijn ontstaan door de zwakke regelgeving rondom het toezicht op bijkantoren (homestate control) in een ander EU-land. De complicerende factor was dat systeemtoezicht moest worden uitgevoerd door nationale toezichthouders, terwijl financiële instellingen steeds meer grensoverschrijdend opereren. Ondanks de grote verschillen in de zaken DSB en Icesave zijn er ook overeenkomsten te herkennen. Zo was er bij beide sprake van financiële verwevenheid tussen de bancaire instelling en de moedermaatschappij. Ook was in beide gevallen sprake van een (te) terughoudende opstelling van de Nederlandse toezichthouder om maatregelen te nemen. Daarnaast waren er bij beide faillissementen tegengestelde belangen aanwezig. Het is duidelijk geworden dat toezichthouders vaak in een lastige positie (toezichthouderdilemma) verkeren bij haar toezichthoudende taak door de vaak tegengestelde belangen die aanwezig zijn. Het lijkt erop dat dit DNB in bepaalde situaties ervan heeft weerhouden om maatregelen te nemen uit angst om aansprakelijk gesteld te worden voor de schulden. Er ligt dan ook een wetsvoorstel klaar voor een beperking van aansprakelijkheid van toezichthouders. Naast dit wetsvoorstel zijn er nog talloze actuele publicaties rondom het toezicht op banken in Nederland en Europa. De bankensector verkeerd momenteel in een zeer dynamische fase. 1 Speech van 19 november In 2008 en Zie Verordening 1093/2010/EP 5 Voorwoord Banken hebben door de jaren heen een steeds belangrijkere positie verworven in de economie en maatschappij. Tel hier de kredietcrisis, en alle juridische ontwikkelingen rondom bankentoezicht bij op, en het is tegenwoordig niet meer mogelijk om een krant open te slaan zonder dat het onderwerp van bankentoezicht voorbijkomt. Deze scriptie zal enerzijds belichten hoe momenteel het toezicht bij banken gereguleerd is, anderzijds zal in het tweede gedeelte van de scriptie worden bezien hoe banken met deze regelgeving zijn omgegaan. Hierbij worden met name de in het oog springende gevallen geanalyseerd. Denk hierbij aan het fiasco bij DSB Bank en het drama rondom Icesave. Er wordt geanalyseerd in hoeverre het interne en externe toezicht op deze banken optimaal heeft gefunctioneerd. Welke overige oorzaken ten grondslag liggen aan de debacles bij deze banken en of wet- en regelgeving wel op de juiste manier is nageleefd. De problematiek voor toezicht bij banken is zo actueel gebleken dat ik tijdens het schrijven van deze scriptie diverse malen onderwerpen of inzichten opnieuw heb moeten aanpassen. Dat het gekozen onderwerp actueel was, was lastig en interessant tegelijk. Er was enerzijds genoeg literatuur voorhanden om tot een gedegen onderbouwing te komen, anderzijds worden er in zo n hoog tempo aanpassingen verricht in wet- en regelgeving en zijn er dusdanig veel ontwikkelingen gaande dat ik als onderzoekend schrijver soms opnieuw moest beginnen omdat nieuwe ontwikkelingen mijn laatste bevindingen al hadden ingehaald. De scriptie is bestemd voor de Universiteit van Tilburg en wordt gezien als afsluiting van de Masteropleiding Recht en Management. Deze scriptie is tevens bedoeld voor alle andere geïnteresseerden. De scriptie is tot stand gekomen in de periode februari 2011 tot juni Graag wil ik de Universiteit van Tilburg bedanken voor de begeleiding in de afgelopen jaren, speciaal professor Christoph van der Elst voor zijn begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. 6 Inleiding Zoals zo vaak, dempt men de put pas als het kalf verdronken is. Ook in de banksector moest er behoorlijk wat misgaan voordat overheden tot het inzicht kwamen dat het huidige systeem van regelgeving voor het toezicht op banken aan een grondige renovatie toe was. De kredietcrisis in 2008 heeft dan ook veel stof doen opwaaien in de bancaire sector. Niet alleen op nationaal niveau maar ook op mondiaal niveau zijn hervormingen nodig om de financiële fiasco s van afgelopen jaren in de toekomst te voorkomen. Ondanks dat de overheid al is begonnen met nieuwe wet- en regelgeving om de bancaire sector in de goede richting te duwen, is hier toch meer voor nodig. Zo is ook het toezicht op de naleving van wetten en regels essentieel voor het slagen van een nieuwe wet, richtlijn of verordening. Banken hebben een speciale positie in de maatschappij. In economisch opzicht is de samenleving sterk afhankelijk geworden van de stabiliteit van het bancaire systeem. Het gaat hier om betalingsverkeer, het opbouwen van spaargelden en pensioenen en de kredietverlening aan het bedrijfsleven. Die steunen allemaal op het vertrouwen in de financiële instellingen en dus in de financiële sector. Hiernaast hebben faillissementen van banken een grote impact op sociaal vlak. Het zorgt vaak voor grote onrust, woede en onzekerheid in de maatschappij. Hierdoor is het publieke belang in de bancaire sector behoorlijk groot. Dit uit zich door een grote hoeveelheid van regels en wetten in deze sector. Enerzijds zijn regulering en toezicht erop gericht te voorkomen dat banken omvallen of dat er maatschappelijk ongewenste dingen gebeuren bij een bank. Anderzijds is de bank een private instelling en is het in eerste instantie aan de bank om er voor te zorgen dat zij overeind blijft. Juist banken hebben een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot maatschappelijk verantwoord ondernemen. Ondanks dit permanente spanningsveld is het belangrijk dat de stabiliteit in het financiële systeem terugkeert. De importantie van een stabiel banksysteem strekt vele malen verder dan het enkel overeind houden van banken. Naast de opzet van het systeem van bankentoezicht is het belangrijk hoe dit systeem de facto werkt in de financiële sector. Dit wordt geanalyseerd in het tweede gedeelte van deze scriptie aan de hand van twee casussen die in Nederland meer dan gemiddelde aandacht hebben gekregen. Dit zijn enerzijds het faillissement van DSB Bank en anderzijds het faillissement bij Icesave, welke onderdeel was van Landsbanki. Duidelijk wordt of en zo ja in welke mate een gebrekkig toezicht heeft bijgedragen aan de ondergang van deze banken. Hierbij wordt antwoord gezocht op de volgende onderzoeksvragen: - Hoe is het interne toezicht bij banken georganiseerd? - Hoe is het externe toezicht op banken georganiseerd? - Werd het toezicht op DSB Bank juist uitgeoefend? - Werd het toezicht op Icesave juist uitgeoefend? - Welke ontwikkelingen zijn er in het bankentoezicht? 7 De vraag is of het ter beschikking staande toezichtinstrumentarium op de juiste manier werd gebruikt in de behandelde casussen. En op welke gebieden er sprake was van het in gebreke blijven van het bankentoezicht? Interessant is daarbij te onderzoeken in hoeverre deze leemten worden opgevuld door nieuwe wetgeving. De scriptie is niet geschreven uit het oogpunt of in het belang van aandeelhouders, spaarders of bestuurders, maar meer vanuit het belang van banken in de financiële sector, economie en maatschappij. De scope van dit onderzoek richt zich hoofdzakelijk op Nederland in relatie tot Europa. Ontwikkelingen in het bankentoezicht in de rest van de wereld zijn buiten beschouwing gelaten. Bij de analyse van de twee genoemde casussen is niet gestreefd naar een soortgelijke analyse aangezien deze zaken niet met elkaar te vergelijken zijn. Wel is het doel geweest om bij beide casussen de mate van (het gebrek aan) toezicht in kaart te brengen. Tot slot nog de volgende opmerking. Het onderwerp dat in deze scriptie besproken wordt is voortdurend aan permanente verandering onderhevig. Het is daarom onmogelijk om volledig actueel te blijven in alles wat hier besproken wordt. Bij de opstelling van dit rapport is wel gestreefd naar een zo n volledig en actueel mogelijk rapport. Tot 1 juni 2011 heb ik ernaar gestreefd relevante ontwikkelingen rondom het toezicht op banken te verwerken in het rapport. Desondanks durf ik, met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid te stellen, dat er ten tijde van de verdediging van deze scriptie al nieuwe ontwikkelingen zijn te herkennen rondom de behandelde onderwerpen in het toezicht op de bancaire sector. 8 Deel 1 - Zicht op toezicht Aan de hoeveelheid regelgeving rondom banken kan het vandaag de dag niet liggen. Bovendien zijn al deze wetten en regels voor banken ook aan continue verandering onderhevig. Hierdoor wordt het lastiger om het zicht op de totale regulering bij banken nog te herkennen. Vandaar dat in deze scriptie het zicht op toezicht bij banken zo helder mogelijk geanalyseerd wordt. Deel 2 van de scriptie gaat in op de koppeling tussen de geldende weten regelgeving en de praktische werking hiervan. Er zijn in de bancaire sector verschillende niveaus van toezicht. Daarom wordt in dit gedeelte een overzicht gegeven van het toezichtinstrumentarium bij banken in Nederland en hoe dit juridisch is vormgegeven in wetten, codes, richtlijnen, verordeningen en rapporten. Er wordt onderscheid gemaakt tussen intern en extern toezicht, horizontaal en verticaal toezicht, nationaal en internationaal toezicht, prudentieel, gedrags- en systeemtoezicht. Dit wordt belicht vanuit de juridische invalshoek. Hierbij wordt tevens het bijbehorende juridisch kader geschetst. De focus van dit onderzoek zal liggen op het externe toezicht dat door de betreffende toezichthouders op de bancaire sector wordt uitgeoefend. 9 Hoofdstuk 1 Introductie op toezicht banken Om een zo duidelijk mogelijk beeld te schetsen zal in het eerste hoofdstuk kort worden belicht waarom toezicht op banken noodzakelijk is en welke wet- en regelgeving hierbij een belangrijke rol speelt. 1.1 Een rechtvaardiging voor toezicht Banken zijn onderworpen aan regelgeving en toezicht. Het doel hiervan is het tegengaan van marktimperfecties zodat financiële markten beter kunnen functioneren. Er zijn drie vormen van marktfalen te onderscheiden. Het eerste type marktfalen is het bestaan van negatieve externaliteiten, waarbij de maatschappelijke kosten van bepaalde economische activiteiten groter zijn dan de private kosten. Bijvoorbeeld bij systeemrisico s, waarbij problemen van een enkele bankinstelling kunnen overslaan op een substantieel deel van het financiële stelsel. 4 Het spreekt voor zich dat de maatschappelijke kosten dan snel hoger oplopen dan de private kosten voor het omvallen van een bancaire onderneming. Dit worden ook wel systeemexternaliteiten genoemd: doordat banken uit zichzelf geen rekening houden met de invloed die hun handelen heeft op andere banken of op het financiële systeem als geheel, ontstaat er een systeemrisico. 5 Hiermee wordt ook schade op het consumentenvertrouwen door excessen van een enkele financiële instelling bedoeld. Een andere vorm van marktfalen betreft het bestaan van informatieasymmetrie. Hierbij beschikken niet alle marktpartijen over juiste en/of volledige informatie. Financiële markten blijken niet in staat om voldoende informatie te geven, waardoor consumenten en ondernemingen moeilijk de kwaliteit van financiële producten kunnen beoordelen. De derde vorm van marktfalen betreft de aanwezigheid van vangnetten in de financiële sector. Zo kan het voorkomen dat financiële instellingen, al dan niet bewust te veel risico nemen, omdat er gerekend kan worden op steun van de overheid indien deze risico s verkeerd uitpakken. Dit wordt ook wel aangeduid met de term moral hazard. 6 Ook consumenten zouden minder voorzichtig kunnen handelen door de aanwezigheid van een depositogarantiestelsel. Naast de typen marktfalen die in de financiële sector voorkomen is het ook belangrijk dat het publieke belang gewaarborgd blijft. Financiële instellingen vervullen taken die cruciaal zijn voor de stabiliteit van het financiële systeem en het functioneren van de economie, zoals kredietverlening aan bedrijven, het in stand houden van het betalingsverkeer en de mogelijkheid om te sparen. 7 Soms is het belang van de instandhouding van een financiële instelling dermate groot dat zo n instelling too big to fail of too interconnected to fail is geworden. Alle bovenstaande vormen van marktimperfecties rechtvaardigen een rol voor de overheid in de vorm van toezicht op de financiële sector. Onder toezicht vallen alle beleidsmatige activiteiten van een toezichthouder in ruime zin, gericht op normnaleving, preventie, en het bevorderen van normnaleving en sanctionering. 8 4 Bikker en Mosch 2008, p Parlementair onderzoek financieel stelsel, h Bikker en Mosch 2008, p Zie Kamerstukken /09, , nr.1, p Parlementair onderzoek financieel stelsel, p 1.2 Juridisch kader Zowel het interne toezicht als het externe toezicht rondom banken is hier belangrijk. In de eerste plaats zijn banken zelf verantwoordelijk het intern toezicht op de juiste manier georganiseerd is en dat hierbij ook bekwame mensen de juiste functies bekleden. Anderzijds moet ook het externe toezicht op de juiste manier worden gereguleerd zodat er ook op tijd kan worden ingegrepen indien banken niet voldoen aan regelgeving of anderszins ingrijpen noodzakelijk is. Er zijn inmiddels talloze wetten, richtlijnen, verordeningen, codes, rapporten en jurisprudentie. Maar wat van al deze wet- en regelgeving is nu leidend? In de code Banken staat dit als volgt beschreven: Preambule (4) Code Banken 2010 De Code Banken staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van het volledige stelsel van nationale, Europese en internationale wet- en regelgeving, jurisprudentie en codes, dat in zijn geheel wordt bezien. Bij de toepassing van de Code Banken houdt een bank rekening met deze nationale, Europese en internationale context en met de activiteiten en overige specifieke kenmerken van de bank en de groep waarvan zij eventueel deel uitmaakt. 9 Hier volgt een overzicht van relevante wetten die regels bevatten rondom het toezicht op banken. Deze zullen kort worden toegelicht. Wet Financieel Toezicht, Wft (2007) Uitgangspunt in het stelsel van toezicht op de financiële sector is de Wft. Deze wet geeft aan op welke manier het toezicht op de financiële markten functioneel moet worden ingericht. Hierbij wordt concreet aangegeven op welke manier toezichthouders toezicht moeten houden. Besluit Prudentiële Regels, Bpr (2006) Het in het besluit prudentiële regels Wft worden de bepalingen van deel 3 van de Wft, Deel Prudentieel Toezicht financiële ondernemingen, nader uitgewerkt. Deze regels zijn van toepassing op onder toezichtstaande financiële ondernemingen met vergunning en werkzaam zijn op de financiële markt. Nederlandse Corporate governance code (2008) Deze code geeft richtlijnen op welke wijze vennootschappen hun organisatie moeten inrichten. De code geeft concreet richtlijnen voor de inrichting van bestuur, raad van commissarissen, algemene vergadering van aandeelhouders en de positie van de interne audit functie en van de externe accountant. Herstel van vertrouwen, Commissie Maas (2009) De adviescommissie toekomst banken heeft in april 2009 een rapport gepubliceerd waarin staat beschreven op welke manier banken de organisatie moeten inrichten. De aanbevelingen in dit rapport zijn overgenomen in de Code banken die 1 januari 2010 van kracht is gegaan. Hierin staan de richtlijnen beschreven waaraan banken zich dienen te conformeren. 9 Preambule (4) Code Banken Code banken (2010) De code banken is opgesteld naar aanleiding van het rapport Naar herstel van vertrouwen van de Adviescommissie toekomst banken. De gedragscode heeft als grondslag Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek 10, en is vastgesteld door het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Banken en is van toepassing op alle banken met een bankvergunning op grond van de Wet financieel toezicht. De code banken bevat principes die in het verlengde liggen van de Nederlandse corporate governance code. Het gaat in deze code niet om afvinkgedrag maar om de wijze waarop met de intenties van de Code banken wordt omgegaan. Het rapport van de Larosiere Group: Financial supervisory package (2009) De Larosiere Group heeft opdracht gekregen aanbevelingen te doen over de wijze waarop de het Europees toezicht moet worden vormgegeven, met het oog op een betere bescherming van burgers en het herstel van vertrouwen in het financiële stelsel. Larosiere is van mening dat het toezichtkader moet worden versterkt om het risico en de ernst van toekomstige financiële crises te verminderen. 11 Dit heeft o.a. geleid tot de oprichting van de Europese bankenautoriteit. Europese bankenautoriteit: verordening 1093/2010/EP (2010) Het Europees Parlement heeft na de financiële crisis opgeroepen over te gaan tot geïntegreerd Europees toezicht en hierbij
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks